Küreselleşen ticaret ve ülkeler arası fiyat farklılıkları, yurtdışından yolcu beraberinde cep telefonu getirme fiili oldukça yaygınlaştırmıştır. Ancak bu durum, salt bir gümrük işlemi olmanın ötesine geçerek, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında ciddi cezai yaptırımları barındıran hukuki ihtilaflara konu olmaktadır. Bu yazımızda, yurtdışından getirilen cihazların kayıt dışı bırakılması, ticari amaçla ülkeye sokulması ve IMEI (Uluslararası Mobil Cihaz Kodu) numaralarının kopyalanması eylemlerinin Yargıtay içtihatları perspektifinde hukuki incelemesi yapılacaktır.
1. Yolcu Beraberinde Getirilen Cihazlar: Kişisel Kullanım ve Kaçakçılık Sınırı (5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Boyutu)
Gümrük mevzuatı uyarınca, bireylerin yurtdışından kendi kullanımları için belirli periyotlarla cep telefonu getirmeleri muafiyet kapsamındadır. Ancak bu muafiyetin kötüye kullanılarak cihazların ticari amaçla yurda sokulması, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ihlalini gündeme getirmektedir.
Yargıtay uygulamasında, eylemin kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının tespitinde temel kriter “ticari miktar ve mahiyet” unsurudur. Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin yerleşik içtihatlarına göre, kişinin üzerinde veya eşyaları arasında kişisel kullanım sınırını aşan sayıda cihaz ele geçirilmesi halinde, sanığın “kendi kullanımım veya ailem için getirdim” şeklindeki savunmalarına itibar edilmemektedir. Örneğin, bir yolcunun beline sarılı vaziyette ve ceplerinde toplam 5 adet gümrük kaçağı cep telefonu ele geçirilmesi olayında Yargıtay, eşyanın miktar itibarıyla kişisel kullanım sınırının üstünde ve ticari mahiyette olduğunu vurgulayarak beraat kararını bozmuş ve mahkumiyet ile müsadereye hükmedilmesi gerektiğini belirtmiştir [1].
Ayrıca, yolcu beraberi muafiyet kapsamında yasal olarak yurda sokulan ancak sonrasında ticari maksatla satılan cihazların durumu da adli makamlarca titizlikle incelenmektedir. Yargıtay, bu tür durumlarda Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) ve gümrük kayıtları (Mobil Cihaz Kayıt Sistemi) üzerinden cihazların yurda giriş statüsünün kesin olarak tespit edilmesini aramaktadır [6]. Kaçakçılık suçuna konu olan bu cihazlar, 5607 sayılı Kanun’un 13/1. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 54/4. maddesi uyarınca müsadere edilmektedir [1][8].
2. IMEI Klonlama ve Değiştirme Suçu (5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu Boyutu)
Yurtdışından getirilen cihazların yüksek kayıt ücretlerinden kaçınmak amacıyla, eski veya arızalı cihazların IMEI numaralarının yeni cihazlara kopyalanması (klonlama) eylemi, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında özel bir suç tipi olarak düzenlenmiştir.
Kanun’un 55/2. maddesi, elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cihazların ithalatını, üretimini, dağıtımını ve bulundurulmasını açıkça yasaklamıştır. Bu yasağa aykırılık, aynı Kanun’un 63. maddesi uyarınca cezai yaptırıma bağlanmıştır. Yargıtay 19. Ceza Dairesi, sanığın üzerinde ele geçirilen faturasız cep telefonlarının sistem sorgulamasında IMEI numaralarının kopyalanmış (klonlu) olduğunun tespit edilmesi halinde, 5809 sayılı Kanun’un 55/2. maddesi göndermesiyle 63/9. maddesi gereği “kimlik bilgileri değiştirilmiş cihaz bulundurmak” suçunun sübuta ereceğini hüküm altına almıştır [2].
Ancak burada ispat hukuku açısından ince bir çizgi bulunmaktadır. Cihazın IMEI numarasının değiştirilmiş olması, doğrudan doğruya o cihazı bulunduran kişinin “değiştirme” eylemini bizzat gerçekleştirdiği anlamına gelmemektedir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi, ele geçen eşyaların elektronik kimlik bilgilerinde sanık tarafından değişiklik yapıldığına dair kesin ve yeterli delil bulunmayan hallerde, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanığın doğrudan bu suçtan mahkum edilemeyeceğini, eylemin niteliğinin ve delillerin şüpheden uzak şekilde ortaya konması gerektiğini vurgulamaktadır [3].
3. Yargılama Sürecinde Kurumların Rolü ve İspat Araçları
Bu suç tiplerinin yargılamasında teknik incelemeler ve kurum raporları hayati öneme sahiptir. Suça konu cep telefonlarının kayıt dışı, gümrük kaçağı veya klonlanmış olup olmadıkları hususunun mutlak surette BTK’dan sorulması veya uzman bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunludur [7]. Sadece gözle yapılan kontroller veya faturasızlık durumu, mahkumiyet için yeterli görülmemektedir [5]. Ceza yargılamasında somut delil ve gerekçe zorunluluğunun bir diğer örneği için HAGB kurumunun işleyişi yazımızı inceleyebilirsiniz.
Bununla birlikte, 5809 sayılı Kanun’a aykırılık suçlarında BTK’nın doğrudan suçtan zarar gören sıfatı bulunmaktadır. Yargıtay içtihatları uyarınca, yargılama aşamasında BTK’nın davadan haberdar edilmesi ve davaya katılma hakkının kullandırılması usuli bir zorunluluktur; bu eksiklik doğrudan bozma nedeni yapılmaktadır [4].
4. Sonuç
Yurtdışından cep telefonu getirilmesi ve bu cihazların yurtiçinde kullanımı, sıkı idari ve cezai kurallara tabidir. Kişisel kullanım muafiyetinin aşılarak cihazların ticari dolaşıma sokulması 5607 sayılı Kanun kapsamında kaçakçılık suçunu; kayıt ücretlerinden kaçınmak için IMEI numaralarına müdahale edilmesi ise 5809 sayılı Kanun kapsamında elektronik kimlik bilgisini değiştirme suçunu oluşturmaktadır. Yargıtay uygulamaları, her iki suç tipinde de maddi gerçeğin teknik raporlar (BTK kayıtları) ve miktar/mahiyet kriterleri üzerinden hassasiyetle tespit edilmesini emretmektedir. Bu nedenle, yurtdışı menşeli cihazların alım-satımında ve kayıt işlemlerinde yasal prosedürlere harfiyen uyulması, olası ağır cezai yaptırımların ve müsadere kararlarının önüne geçilmesi adına elzemdir.
İlgili Yazılarımız
- HAGB Nedir, Nasıl İşler?
- Siber Suçlarda Yapay Zeka
- TCK 158 Nitelikli Dolandırıcılık: Savunma ve Etkin Pişmanlık
Kaynakça
- Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2016/9897 E. 2020/3204 K.
- Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2016/14414 E. 2019/14233 K.
- Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2016/21580 E. 2018/2433 K.
- Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2016/1650 E. 2017/1702 K.
- Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2015/15502 E. 2019/31619 K.
- Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2015/9567 E. 2018/8089 K.
- Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2015/17495 E. 2019/32312 K.
- Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2015/21989 E. 2019/34675 K.